相反,英国的议会不受法律的限制,英国也没有成文宪法。

根据主流的观点，合宪性解释的界限在于它应当服从立法的文义和立法者的规制目的，不可对其进行误解或扭曲。参见纪诚：《最高人民法院司法解释：一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，第3页。

对于基于宪法的解释，每个人，尤其是每个法官都有资格和有义务解释，但当宪法诉讼的对象是判决，亦即高级法院的判决被质疑的时候，说最后一句话的仅仅是宪法法院。后者是指在个案中用宪法的规定或精神将法律中的一般条款或不确定法律概念具体化。[14]而基于宪法的解释是一个有效性得到承认的规范在具体的个案中根据宪法来进行解释和适用。注[8]，Ludemann, 28-29; H. Bethge, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Klein, Franz/Bethge, Herbert （Hrsg.），Bundesver-fassungsgerichtsgesetz, Munchen Bd. 1, Munchen: C. H. Beck, 2006, § 31 Rn. 262; J. Burmeister, Die Verfassungsorientierung der Gesetzesau-slegung: Verfassongskonforme Auslegung oder vertikale Normendurchdringung, Berlin: Verlag Franz Vahlen GMBH, 1966, S. 4; C. Hopfner, Diesystemkonforme Auslegung: Zur Auflosung einfachgesetzlicher, verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Widerspruche im Recht, Tubingen:Mohr Siebeck, 2008, S. 178 ff. [23]德国二战后宪法学完全以联邦宪法法院的裁判为导向，故被批评为宪法法院实证主义（Verfassungsgerichtspositivismus）。 合宪性解释与基于宪法的解释除了性质不同之外，还存在解释权能的区别。

[2]第二次世界大战以后，宪法法院的规范审查制度推动了合宪性解释的发展。根据德国联邦宪法法院的观点，如果在解释法律时没有考虑宪法的价值不仅违反宪法，而且也是对相关基本权利的侵犯。（三）行政程序的完善 在给付行政领域，靠实体法规定的完善，对于行政权的规制效果毕竟是有限的，由于给付行政本身的多样性和具体应对性的需要，甚至在诸多方面制定实体法本身存在困难。

（二）非制度性责任 传统的行政责任论强调外在性责任，是指行政主体及其公务员违反行政法律规范而应承担的法律责任。换言之，在给付行政领域研究行政裁量规制，须以行政自律性责任机制为基础支撑。最高裁昭和33年9月10日大法廷判決，「民集」12卷13号1969頁。于是，人们所展开的司法审查界限论，更多地聚焦于法院的判断能力说。

在这里，存在着固有的行政责任论的领域，这种领域与前述立法机关不能有效地进行规范，司法机关有自我抑制介入的裁量领域相对应。无论在哪种情形下，给付行政的应对往往只能是相对性的。

即使围绕程序的环境条件已经发生了变化，也不修正相关程序。(23)2013年7月26日《民政部办公厅关于转发中国儿童福利和收养中心开展婴儿安全岛试点工作方案的通知》(民办函[2013]234号)。4.补充性（补完性）的原则——给付行政向支援行政的倾斜 补充性的原则，或者称为补完性的原则，是指在给付行政领域中，国家对国民进行生存考虑应当是补充完善性的。换言之，如果附近没有相关社会福祉设施，或者没有家庭服务员，或者建构了设施、配备了服务员，周边居民却根本就没有对相关服务的需要，即使出现这方面的需要，应当如何应对相关需要等，这一系列问题的解决，仅凭法律要件的认定是不充分的，还必须添加上计划裁量及优先顺位的认定等相对性判断。

[12]73-74法律上经常使用不确定的概念，在要件判断上给行政厅留下了判断余地（要件裁量、判断裁量）。（2）裁量基准设定说 长期以来，日本对于自由裁量和羁束裁量的区别基准问题展开了诸多探讨，人们对行政裁量的理解一直处于发展变化之中，包括要件裁量说和效果裁量说以及对这些学说的一般性批判，都是值得关注的。所谓依据法律行政的原理，是指行政的诸活动必须根据法律的规定，按照法律进行的法原则，意味着无论行政是以什么名目（公共福祉、国民的生命安全等）出现的，其都必须根据作为国民代表的议会（国会）所规定的一般规则（法律）来进行，而不得以行政权承担者的独自判断来进行 [13]6-8。当然，这种对给付行政基层状况的认识和判断本身就要求能够包含一定程度的专门性，而奋战在基层工作岗位上的人员最了解关于受给者或者对象者的状况，并且最适于将其与先例进行比较。

(12)東京地裁昭和38年9月18日判決，「行裁例集」14卷9号1666頁。这种分类恰好与前述要件裁量和效果裁量基本上是相对应的。

（20） 四、给付行政的法原理及裁量机制的完善 在自由主义的法治国家阶段，依据法律行政的原理主要针对的是侵害行政，强调没有法律的规定或者授权，不得做出对国民赋课义务或者侵害国民权益的行政活动（侵害保留说）。这里也牵涉到平等对待和相关部门及时纠正违法的行政活动，尽早恢复常态的作为义务应如何把握的问题 [1]69。

只有公开性（openness）才是恣意性的天敌，是与不正义斗争的朋友，因而有必要确立准则、推进公开、整备行政行为等的事前程序。给付行政中的裁量权限虽然基于状况判断的优位而存在于基层工作人员，但是，对于这种状况的认识和重视往往远不到位，尤其是在处理权限分配的过程中，人们容易陷入集权和收权的泥潭而不能自拔。鉴于行政部门已拥有广泛的立法功能这种现实，对给付行政中裁量权的规制就不应当仅强调通过立法部门和司法部门来进行统制，就应当特别重视以行政的专门性、技术性为前提的功能性责任或者自律性责任。然而，随着时间的推移，这种目标和任务被认为明显地超出了国家所能够保障的范围，于是，许多国家相继推行改革，重新确立政府职能，使得国家和公民之间的关系也不得不随之进行重新定义和架构。于是，呈现出强化对行政厅判断过程的程序性侧面进行统治的倾向。现在很有说服力的一种观点认为，这里所要求的并不一定限于根据规范，只要是对既存的权限设定框架范围的范围规定以及国家行政组织中的权限分配规定就足够了。

判断余地说和裁量基准设定说都没有采取严格的、固化的二元性理解——成为法院审查对象的法律问题=违法问题，不成为法院审查对象的裁量问题=不当问题，而是以全部被限定为法院审查对象的法律问题内部来进行裁量问题的一元性理解的（违法一元的判断） [8]422。对于基本权作为防御权而发挥作用的情形，值得注意的是，在给付行政中对受益性行政行为附加了赋课义务性附款的情况下，自由权内在的比例性原则发挥作用，要求具有必要性和适切性。

有时候，目的和手段的因果关系尚不明确，程序只不过是规定了抽象目的。可见，该学说对自由裁量的理解应当为法院即使利用鉴定也不能企及的事项。

在这种解释运用的过程中，法规范解释的立法意义和法哲学的实用性将会得到广泛认知和重视。在专职集团的问责与制度性制裁不相连结这种意义上，可以说功能性责任是非制度性责任。

换言之，当存在这种判断余地时，不得以法院自身的价值判断来代替行政主体的判断。在给付行政领域探讨裁量权的行使及规制问题，首要的视点在于和行政责任相结合，以相关组织内裁量为依托，以内在性制度性统制为支撑，真正做到裁量权的行使依法、合理、灵活、及时而具有实效。持续地保持对于专职集团的信赖，在某些情况下或许难免遭受莫大损害。为上述这些明文的规定或者不成文的法命题提供理论根据的，就是法律问题=合法性的问题=违法问题。

鉴于此，无论如何强调要强化立法机关和司法机关对行政实行统制的必要性，都不为过。换言之，既然行政活动的程序化不可能完全达到明确和细致入微的程度，那么，从决策顶层到基层执法人员等组织成员便都拥有各自的裁量领域。

例如，对于因行政的违法作为或者不作为而受到侵害的国民，原则上应该承认其排除违法行为请求权或者行政介入请求权，法律甚至承认了国民的无瑕疵裁量请求权。②2010年春，我承担了中国人民大学法学院重点标志性研究课题行政过程中的权利形成与纷争解决机制，其中设两章，分别是行政裁量与权利形成和行政裁量与纷争解决机制。

值得注意的是，如前所述，将法律问题与裁量问题进行所谓二元性理解，也是存在问题的。对于给付行政领域的裁量权来说，其终极目的在于确保给付行政作用的充分实现，因而总体上要求全面确保相关行政机关的裁量权。

对于那些不能让个人承担责任的、由于社会性理由而不能自主地维持个人生存的事态，由国家和地方政府乃至社会组织等积极地推进公行政，予以积极的生活考虑或者生存考虑（Daseinsvorsorge），（21）这种包括社会保障等社会行政、通过公共设施及公企业等进行服务及财货之提供的供给行政以及资金补助行政等助成行政的新型的公行政，形成了给付行政的主要内容 [13]32-33 [11]10-11，也构成了现代国家共通的重要课题 [11]9-10。在承认行政裁量的场合，即使在由行政机关进行统制时，也并不妨碍对于裁量事项的审查 [8]284。1962年《行政案件诉讼法》第30条则将这一点作为当然的事情加以规定 [28]258 [29]。（四）对行政裁量进行司法统制的视角 1.司法审查与违法性和不当性的区别 [27] 应当或者适合于全面委任给行政机关判断的领域是有限的，所以裁量问题被排除在法院审查的对象之外这种法命题本身是值得商榷的。

这是给付行政领域全面确认裁量余地的逻辑起点和价值归宿。而在具体实施层面，尤其是在尚不存在明确的裁量准则的现阶段，如果过度强调相关准则，则弃婴救助工作将无从展开。

所以，法院以其自己的判断来取代这种创造性政策决定行为，不仅在实质上是不可能的，而且有时还会违反民主行政决定的旨趣、目的。[日]宇賀克也著：「行政法Ⅱ行政救済法」(第3版)、有斐閣、2011年、第199頁。

在具有较强裁量性的给付行政领域，宜进行功能性、程序法性的合目的性裁量，而运用和羁束裁量行为相对应意义以外的自由裁量行为观念，则是不适宜的。近年来，在研究给付行政的过程中，尤其是在思考给付行政的法原理 [4]11-21，探究法律保留原则等法治行政原则在给付行政领域的适用问题的过程中，伴随着不断明晰化的问题意识和渐次累积的研究素材的增多，使我更确切地认识到裁量权对于给付行政的深入展开具有远比在其他行政领域重要的意义。